STF fecha a porta das associações genéricas: o que muda nos MS coletivos tributários

Nos últimos anos, virou rotina: uma associação de contribuintes com objeto estatutário amplo entra com um mandado de segurança coletivo defendendo uma tese tributária (a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, por exemplo), e centenas de empresas se filiam para "pegar carona" na decisão sem precisar entrar com a própria ação. Esse atalho está sendo fechado. STF, STJ e tribunais regionais vêm negando legitimidade às chamadas associações genéricas para impetrar mandado de segurança coletivo em matéria tributária. Este artigo explica o que mudou e por que a empresa que confiou nesse caminho precisa checar se está mesmo protegida.

O atalho que virou risco

A ideia por trás da carona era atraente. Em vez de contratar advogado e ajuizar a própria ação, a empresa se associava a uma entidade que já discutia a tese em juízo, na expectativa de ser alcançada pela sentença coletiva e, com ela, recuperar tributo pago a maior ou parar de recolher. Para teses de grande repercussão, formaram-se associações com estatutos amplíssimos, que se propunham a defender "os contribuintes" em geral, sem uma categoria definida, e com filiados de todo o país e de todos os ramos.

O problema é que mandado de segurança coletivo não foi desenhado para isso. Ele existe para que entidades de classe e associações defendam os interesses específicos de uma categoria que efetivamente representam. Quando a associação é genérica, sem classe definida e sem pertinência entre seu objeto e o direito discutido, falta a ela a legitimidade para agir. É esse ponto que os tribunais passaram a reconhecer.

Como a onda das associações genéricas se formou

Para entender a decisão, ajuda ver como o mercado chegou até aqui. Quando o STF firmou grandes teses tributárias favoráveis ao contribuinte (a mais conhecida, a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS), abriu-se uma corrida para aproveitá-las. Empresas que não tinham ação própria buscaram formas rápidas de entrar na fila da recuperação. Surgiram, então, associações com estatutos genéricos, que se apresentavam como aptas a defender qualquer contribuinte em qualquer tese, e ofereciam a filiação como uma espécie de "ingresso" para o benefício da ação coletiva.

O modelo se espalhou porque era barato e cômodo: pagava-se uma mensalidade ou uma taxa de adesão e, no papel, a empresa passava a estar "coberta" pela ação da associação. Muitas nem sabiam o número do processo, o estágio da causa ou os limites da eventual decisão. Confiaram na promessa de que a filiação, por si só, garantia o direito. É essa promessa que a jurisprudência começou a desmontar.

O que os tribunais decidiram

A jurisprudência caminhou para distinguir a associação legítima da associação genérica. A associação que representa uma categoria real (um setor, uma profissão, um segmento com interesses homogêneos) mantém a legitimidade para o mandado de segurança coletivo. Já a associação genérica, criada ou usada para litigar qualquer tese tributária em nome de filiados sem afinidade de classe, tem sido considerada ilegítima, o que leva à extinção do processo sem resolução de mérito e, por consequência, à ausência de proteção para quem contava com aquela ação.

Some-se a isso um limite que já existia e continua valendo mesmo para as associações legítimas: a decisão coletiva costuma alcançar apenas os filiados na data da propositura da ação e, em regra, domiciliados na área de competência do juízo. Quem se filiou depois, ou está fora da jurisdição, pode simplesmente não ser abrangido, ainda que a associação vença.

Por que isso é grave para o caixa da empresa

O risco não é abstrato. A empresa que deixou de recolher um tributo, ou que já se planejou contando com um crédito, apoiada numa ação coletiva de associação genérica, pode descobrir, anos depois, que a ação foi extinta por ilegitimidade, que ela não era filiada na data certa, ou que estava fora da jurisdição. Nesse cenário, o que parecia crédito garantido vira passivo: o tributo não recolhido volta a ser exigível, com multa e juros, e a expectativa de recuperação evapora.

Há ainda um problema de prazo. Enquanto a empresa acreditava estar protegida pela ação coletiva, o relógio da prescrição continuou correndo para a sua situação individual. Quando a proteção coletiva cai, parte do crédito que poderia ter sido recuperado numa ação própria pode já ter prescrito. O atraso em descobrir o problema tem custo direto.

Associação legítima x genérica: onde está a linha

A distinção não condena as associações. O mandado de segurança coletivo continua sendo um instrumento válido e importante, e uma entidade que representa uma classe real segue plenamente legitimada. A linha que os tribunais traçam é a da pertinência temática: precisa haver relação entre o objeto estatutário da associação, a categoria que ela efetivamente representa e o direito discutido na ação. Um sindicato patronal de um setor defendendo uma tese que afeta aquele setor é legítimo. Uma associação com objeto "defender os contribuintes brasileiros", com filiados de ramos sem qualquer afinidade entre si, tende a ser considerada genérica.

Para a empresa, o recado é que não basta a palavra "associação" no papel. Vale olhar o estatuto, a categoria representada, o histórico da entidade e a coerência entre aquilo que ela diz defender e a tese em discussão. Uma entidade setorial sólida é uma coisa; uma associação criada para vender acesso a teses é outra bem diferente, e é a segunda que corre risco de ter a ação extinta.

Vale deixar claro o que a jurisprudência não disse. Ela não declarou que as teses tributárias favoráveis deixaram de existir, nem que o contribuinte perdeu o direito de discuti-las. O que ela restringiu foi o veículo: o uso do mandado de segurança coletivo por entidade sem legitimidade. A tese continua boa; o que caiu foi o atalho para acessá-la sem ação própria. Quem tem direito segue tendo, desde que o exerça pela via correta e no seu próprio nome.

E quem já recuperou crédito com base na ação coletiva?

Essa é a pergunta mais delicada. Empresas que, confiando na decisão coletiva, já compensaram tributo ou pararam de recolher, e depois vêm a descobrir que não estavam realmente cobertas, ficam expostas à cobrança do que deixou de ser pago, com multa e juros. Não é um cenário hipotético: a extinção da ação por ilegitimidade da associação, ou o reconhecimento de que a empresa não era filiada na data certa, retira o fundamento que sustentava a compensação.

Por isso a revisão precisa ser honesta e retroativa: não basta olhar para a frente. É preciso reconstituir o que foi efetivamente aproveitado sob a proteção coletiva, medir o tamanho da exposição e, quando for o caso, corrigir a rota, seja ajuizando ação própria para dar base ao que se pretende manter, seja regularizando o que foi feito sem amparo. Agir antes de a fiscalização chegar preserva alternativas (inclusive a denúncia espontânea, que afasta a multa em certas situações) que desaparecem depois do auto de infração.

O que a empresa deve fazer agora

Se a empresa se apoia (ou se apoiou) em ação coletiva de associação para sustentar uma tese tributária, o momento de revisar é agora, não quando a fiscalização chegar. Alguns passos:

• Levantar todas as teses em que a empresa conta com proteção coletiva e identificar a associação e o processo de cada uma;
• Checar a legitimidade da associação e o risco de extinção por objeto genérico;
• Confirmar o enquadramento da empresa: data de filiação em relação à propositura e domicílio frente à jurisdição;
• Avaliar a ação individual, própria e no seu nome, que garante a proteção sem depender da legitimidade alheia e preserva o prazo prescricional;
• Reconstituir o que foi recolhido ou deixado de recolher sob a proteção coletiva, para dimensionar o crédito, ou o passivo, real.

A boa notícia é que teses tributárias legítimas continuam disponíveis. O que muda é o veículo: em vez de depender da carona de uma associação genérica, a empresa constrói a sua própria posição, com defesa fiscal no seu nome, e organiza a eventual recuperação de créditos sobre base sólida. O caminho seguro é o de sempre: conferir se a proteção é real primeiro, decidir a estratégia depois, sem prometer resultado que dependa da ação de terceiros.

Perguntas frequentes