Exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da COFINS: quem tem crédito a recuperar

A exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da COFINS vale para o substituído, a empresa que comprou com o imposto já retido e mesmo assim o incluiu no faturamento tributado. O STJ separou essa hipótese da tese do século, e a diferença prática é grande: aqui o crédito nasce do valor recolhido pelo fornecedor, não do destacado na própria nota. Para uma distribuidora ou um comércio de médio porte, cinco anos de recolhimento indevido costumam somar seis dígitos. O primeiro passo é saber se a sua operação se enquadra.

O que o STJ decidiu no Tema 1.125

Em dezembro de 2023, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou, por unanimidade, a tese de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

O raciocínio é o mesmo que o Supremo aplicou ao ICMS próprio no Tema 69: o imposto não é receita nem faturamento de quem o suporta, é valor que apenas transita a caminho do Estado. Não havia razão para que a empresa substituída, que recebe a mercadoria com o ICMS já retido na origem, ficasse fora desse entendimento só porque o recolhimento foi antecipado por outro elo da cadeia.

A modulação mudou em 2024, e muita gente ainda repete a versão antiga

Este é o ponto que mais gera erro de leitura, inclusive em material técnico que ainda circula.

No julgamento original, o STJ modulou os efeitos para 14/12/2023, data da publicação da ata. Na prática, isso significava que quem não tivesse ação ou processo administrativo em curso até ali ficaria apenas com o direito para frente, sem retroativo nenhum. Foi assim que a decisão foi noticiada, e foi assim que muita empresa concluiu que havia perdido o bonde.

Só que, em 20 de junho de 2024, ao julgar os embargos de declaração dos contribuintes, o STJ recuou o marco para 15 de março de 2017, exatamente o mesmo marco fixado pelo STF no Tema 69. O tribunal alinhou o filhote à tese-mãe.

A consequência é direta e vale ser dita sem rodeio: o retroativo voltou a existir. Como 15/03/2017 já passou há mais de cinco anos, quem ingressa hoje tem o alcance limitado pela prescrição quinquenal, não pela modulação. Ou seja, a conta prática é a mesma de qualquer repetição de indébito: cinco anos para trás, contados do ajuizamento ou do pedido administrativo.

Empresa que ouviu em 2024 que "só vale daqui para frente" e arquivou o assunto está, muito provavelmente, sentada em um crédito que continua vivo, e encolhendo mês a mês.

Quem é o substituído, e por que essa distinção define tudo

A tese não aproveita a cadeia inteira. Ela aproveita quem compra com o ICMS já retido.

Na substituição tributária progressiva, a indústria ou o importador (o substituto) recolhe antecipadamente o ICMS de toda a cadeia seguinte, calculado sobre uma base presumida. Quem compra dele (o substituído, distribuidor, atacadista, varejista) recebe a mercadoria com esse imposto embutido no custo e, ao revender, não destaca ICMS na sua própria nota.

O problema é o que acontecia na apuração federal: esse valor de ICMS-ST, embutido no preço de revenda, permanecia dentro da receita bruta que serve de base ao PIS e à COFINS. O substituído pagava contribuição federal sobre um imposto estadual que não era dele e que já havia sido recolhido por outro.

Os perfis mais expostos são os previsíveis: distribuidoras, atacadistas e varejo de setores fortemente submetidos à ST, bebidas, autopeças, medicamentos, cosméticos, material de construção, combustíveis, eletrônicos. Se você quiser ver como isso afeta distribuidoras e atacadistas em conjunto com as demais teses do setor, o efeito acumulado costuma surpreender.

O nó que a decisão não desatou: destacado ou integral?

Aqui está a controvérsia que sobrou, e que separa um levantamento bem-feito de um mal-feito.

Ao fixar a tese, o STJ fez referência ao entendimento do STF no Tema 69, que fala em excluir o valor destacado na nota fiscal. Acontece que, na substituição tributária, o valor destacado não corresponde ao ICMS que efetivamente onerou a operação. O destacado é apenas a diferença entre o ICMS próprio do remetente e o ICMS-ST estimado para o destinatário.

Isso cria uma assimetria difícil de justificar: o contribuinte do regime próprio exclui todo o ICMS que incidiu; o substituído excluiria só uma fatia. Mesma cadeia, mesmo imposto, tratamentos diferentes, o que colide com isonomia, neutralidade e livre concorrência.

O exemplo que mostra o tamanho da diferença

Considere uma operação simples:

• Valor da mercadoria: R$ 100.000
• Alíquota de ICMS: 18%
• MVA (margem de valor agregado presumida): 40%

O cálculo do ICMS-ST fica assim:

• Base presumida: R$ 100.000 + 40% = R$ 140.000
• ICMS total da cadeia: 18% de R$ 140.000 = R$ 25.200
• ICMS próprio do remetente: 18% de R$ 100.000 = R$ 18.000
• ICMS-ST destacado: R$ 7.200 (a diferença entre os dois)

Agora o efeito no PIS e na COFINS, a 9,25% no regime não cumulativo:

• Excluindo apenas o destacado (R$ 7.200): economia de R$ 666 na operação;
• Excluindo o ICMS efetivamente incidente (R$ 25.200): economia de R$ 2.331.

São R$ 1.665 de diferença a cada R$ 100 mil de mercadoria, na mesma tese, no mesmo período, mudando apenas o critério de cálculo. Numa distribuidora que gira alguns milhões por mês em produtos sujeitos à ST, essa diferença deixa de ser detalhe técnico e vira a maior parte do crédito.

O Parecer SEI 4.090/2024 da PGFN: o que ele resolve e o que ele trava

Em dezembro de 2024, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional publicou o Parecer SEI nº 4.090/2024, reconhecendo a dispensa de contestação e de recurso nas ações que discutam a exclusão do ICMS-ST. É uma boa notícia com um limite embutido.

O que ele resolve: a Fazenda deixa de litigar contra o direito em si. Isso encurta drasticamente o tempo até a decisão favorável e reduz o risco de o contribuinte gastar anos brigando por algo já pacificado.

O que ele trava: o parecer adota expressamente a linha de que apenas o valor destacado deve ser excluído. Ou seja, administrativamente a Receita só admite a versão menor do crédito, e mantém a distorção frente ao contribuinte do regime próprio.

O resultado é um dilema que precisa ser decidido com o cliente, não por ele:

• Caminho conservador, excluir apenas o destacado. Alinhado à Receita, risco baixo, execução administrativa mais simples, crédito menor;
• Caminho estratégico, buscar judicialmente a exclusão do ICMS-ST integral, calculado sobre a base presumida com MVA. Crédito substancialmente maior, mas com litígio real e sem garantia de êxito.

Quanto vale e quem deve olhar

O tamanho do crédito depende de três variáveis: a fatia do faturamento composta por produtos sujeitos à ST, a MVA média dos itens e o regime de apuração: 3,65% no cumulativo (via de regra, Lucro Presumido) ou 9,25% no não cumulativo (Lucro Real). Empresas do Simples Nacional não entram por esta tese, mas têm um caminho próprio e frequentemente ignorado: a segregação de receitas com ICMS-ST no PGDAS-D, que reduz o DAS e também gera restituição.

Sobre o principal incide correção pela Selic desde cada recolhimento indevido, o que pesa bastante nas competências mais antigas. Vale a mesma advertência que fazemos em toda projeção: no Lucro Real, o principal recuperado recompõe a base de IRPJ e CSLL (carga de até 34%), enquanto a parcela de juros não integra essas bases, conforme o Tema 962 do STF. Projeção séria separa as duas coisas e apresenta o líquido.

Por que o prazo aqui é mais curto do que parece

Duas contagens correm ao mesmo tempo, e elas se somam.

A prescrição. O direito alcança os cinco anos anteriores ao ajuizamento ou ao protocolo do pedido (art. 168 do CTN). A cada mês parado, uma competência antiga desaparece do cálculo.

O fim do PIS e da COFINS. Com a Reforma Tributária, a CBS substitui as duas contribuições a partir de 2027. O estoque de crédito desta tese para de crescer nas apurações de dezembro de 2026 e, depois disso, apenas encolhe. É a mesma dinâmica que já descrevemos na decisão do STJ sobre o DIFAL na base do PIS e da COFINS, as duas são filhotes da mesma tese-mãe e vencem no mesmo relógio.

Como se executa, na ordem certa

O trabalho tem quatro etapas, e pular a primeira é o erro que mais destrói levantamento:

• Mapear os itens sujeitos à ST. Levantar, por NCM e por período, quais produtos entraram com ICMS retido e qual a MVA aplicada em cada estado de origem. Sem isso, qualquer número é chute;
• Cruzar com a EFD-Contribuições. Demonstrar, competência a competência, que aquele valor esteve dentro da base declarada de PIS e COFINS. É esse cruzamento que sustenta o pedido e define o crédito comprovável;
• Decidir o critério. Destacado ou integral, com o risco de cada um dimensionado e o efeito de IRPJ/CSLL projetado sobre o líquido;
• Corrigir a apuração corrente. Enquanto o passado se discute, o presente pode parar de sangrar imediatamente, e isso muda a margem da revenda já no próximo mês.

O que realmente importa

O Tema 1.125 é uma das teses mais líquidas disponíveis hoje para o comércio: direito reconhecido pelo STJ em repetitivo, Fazenda dispensada de contestar, marco temporal recuado para 2017 e prazo com data de validade. Mesmo assim, boa parte das empresas que teriam direito não fez nada, muitas porque leram a notícia da modulação original, em 2023, e concluíram que o retroativo tinha morrido.

Não morreu. Mas encolhe todo mês, e acaba de vez quando o PIS e a COFINS derem lugar à CBS. Se a sua empresa revende produtos sujeitos à substituição tributária, o levantamento de créditos de PIS e COFINS dos últimos cinco anos responde em poucas semanas se existe crédito e de que tamanho, e o próprio número diz se compensa seguir adiante.