Opção, vedação e exclusão do Simples Nacional: os prazos que decidem o ano inteiro

Entrar no Simples Nacional depende de prazo e de não incorrer em vedação. Sair dele, na maioria das vezes, não é escolha, é consequência. E a diferença entre uma exclusão que produz efeito no mês seguinte e uma que só vale a partir de janeiro pode representar meses inteiros de tributação em outro regime, com recolhimento retroativo. Quem entende essas regras antes consegue reagir; quem descobre depois, paga.

Quem pode optar

O Simples é facultativo e alcança microempresa e empresa de pequeno porte, definidas por faixas de receita bruta anual. Estar dentro do limite é condição necessária, não suficiente: além do porte, a empresa precisa não incorrer em nenhuma das vedações da lei, que dizem respeito à composição societária, à natureza da atividade e à regularidade fiscal.

Há ainda um segundo patamar que costuma ser ignorado: o sublimite de ICMS e ISS. Empresa que ultrapassa o sublimite mas permanece abaixo do limite geral continua no Simples para os tributos federais e passa a recolher ICMS e ISS fora da guia única. Não é exclusão, é mudança de forma de recolhimento, e confundir as duas coisas gera pânico desnecessário ou, pior, recolhimento em duplicidade.

Os prazos, que são fatais

Para empresa já constituída, a opção é feita em janeiro, até o último dia útil do mês, com efeito retroativo a 1º de janeiro. Perdido esse prazo, não há segunda chance no ano, a empresa fica no regime anterior até janeiro seguinte, mesmo que a mudança fosse claramente vantajosa.

Para empresa em início de atividade, a regra é outra e mais curta: a opção deve ser feita em prazo contado da última inscrição (estadual ou municipal), observado ainda um limite máximo contado da abertura do CNPJ. É prazo que se perde por atraso de inscrição municipal, situação comum quando a abertura é feita sem acompanhamento e o alvará demora.

Perder o prazo de início de atividade é particularmente caro porque a empresa nova, sem receita anterior, costuma ser exatamente o perfil que mais se beneficia do regime.

As vedações que mais pegam empresa de boa-fé

As hipóteses de vedação são muitas. Na prática, quatro respondem pela maioria dos indeferimentos e das exclusões de ofício:

• Débito com a Fazenda ou com o INSS sem exigibilidade suspensa. É a campeã. Um parcelamento rompido, uma guia esquecida ou um débito de um sócio em outra empresa aparecem no cruzamento e barram a opção;
• Sócio pessoa jurídica no quadro societário, ou participação da empresa no capital de outra pessoa jurídica;
• Participação de sócio em outra empresa quando a soma das receitas ultrapassa o limite, a regra que impede fracionar operação em vários CNPJs para "caber" no regime;
• Atividade vedada, como instituição financeira, factoring e cessão ou locação de mão de obra, com exceções específicas previstas em lei.

O ponto sensível é que várias dessas situações se referem ao sócio, não à empresa. Um profissional que é sócio minoritário em três negócios pode inviabilizar o Simples de todos eles sem perceber, porque a análise é feita por soma de receitas e por participação, não por CNPJ isolado.

Exclusão por excesso de receita: os dois cenários

Ultrapassar o limite não produz sempre o mesmo efeito, e a diferença é grande.

Excesso de até 20% do limite: a exclusão produz efeito a partir de 1º de janeiro do ano seguinte. A empresa termina o ano no Simples e planeja a migração com alguma calma.

Excesso superior a 20%: o efeito é imediato, a exclusão retroage e a empresa passa a ser tributada pelo regime comum a partir do mês seguinte ao da ocorrência do excesso. Aqui está o problema: o excesso costuma ser percebido meses depois, quando a contabilidade fecha. Nesse intervalo, a empresa continuou emitindo nota e recolhendo DAS como optante, e precisará refazer a apuração retroativa pelo Lucro Presumido ou Real, com diferença a pagar, multa e juros.

Para empresa em início de atividade os limites são proporcionalizados aos meses de funcionamento, o que estreita bastante a margem, e é justamente nesse perfil que o crescimento rápido costuma acontecer.

Outras hipóteses de exclusão

Além do excesso de receita e do débito, a exclusão pode decorrer de:

• Comunicação obrigatória pela própria empresa, quando incorre em vedação, e a omissão dessa comunicação tem penalidade própria;
• Exclusão de ofício por embaraço à fiscalização, falta de escrituração, ausência de emissão de documento fiscal ou constatação de que a empresa foi constituída por interpostas pessoas;
• Fracionamento artificial da atividade, quando a fiscalização identifica que a divisão em múltiplas empresas não tem substância própria, cenário que costuma vir acompanhado de exclusão retroativa de todas elas.

Vale reforçar essa última: dividir a empresa em duas para reduzir alíquota é a primeira ideia de quase todo empresário e a que mais gera passivo. Sem operação, estrutura e clientela efetivamente autônomas, é interposição, e o custo da autuação supera anos de economia pretendida.

O dia seguinte à exclusão: o que muda na operação

Sair do Simples não é só trocar de guia. A empresa passa a viver em outra lógica fiscal, e a transição malfeita custa mais do que a diferença de carga.

A nota fiscal muda. No Simples, a nota traz a informação do regime e o destaque limitado de crédito. Fora dele, a empresa passa a destacar ICMS ou ISS conforme a operação, e a errar aqui significa emitir documento inidôneo, com reflexo no cliente, que aproveita crédito indevido.

Surge apuração que não existia. Passa a haver apuração própria de PIS e COFINS (cumulativo no Presumido, não cumulativo no Real), de ICMS com créditos e débitos, de IPI quando industrial, além de DCTF, EFD-Contribuições e EFD ICMS/IPI. É estrutura de escrituração que a empresa em geral não tinha.

A folha muda de custo. A contribuição previdenciária patronal, que estava embutida no DAS para a maior parte dos anexos, passa a incidir sobre a folha pelas regras gerais, somando-se RAT e contribuições de terceiros. Em empresa de serviço com folha relevante, esse é frequentemente o maior componente do aumento, e o que menos aparece na simulação feita às pressas.

Aparece crédito onde não havia. Do outro lado, a empresa passa a poder creditar ICMS das entradas e, no Lucro Real, PIS e COFINS sobre insumos. Para operação com muitas compras tributadas, parte do aumento se compensa, e há casos em que a carga efetiva cai. É por isso que a migração precisa ser simulada, e não temida por princípio.

Como voltar ao Simples

A exclusão não é definitiva. Cessado o motivo que a gerou, o débito foi quitado, a vedação societária foi desfeita, a receita voltou ao limite, a empresa pode optar novamente, respeitado o prazo de janeiro.

Dois cuidados definem se o retorno é possível:

• A regularidade precisa estar consolidada antes da opção, não durante. Empresa que pede a opção em janeiro com débito ainda em aberto tem o pedido indeferido, e perde mais um ano;
• Quando a exclusão decorreu de falta de comunicação obrigatória ou de fraude, a lei prevê prazo de impedimento, o retorno não é imediato nem automático.

Na prática, isso transforma dezembro em mês crítico: é quando se verifica se todas as pendências estão resolvidas a tempo de optar em janeiro. Empresa que deixa para conferir em janeiro descobre o problema quando já não há prazo para corrigi-lo.

O MEI tem regras próprias

Vale um parágrafo separado porque a confusão é frequente. O MEI é uma sub-categoria do Simples, com limite de receita próprio, atividades permitidas em lista fechada, vedação a sócio e limite de um empregado.

Ultrapassado o limite, o desenquadramento segue lógica parecida com a da exclusão por excesso: até determinado percentual de excesso, o efeito é no ano seguinte; acima dele, retroage ao início do ano ou ao início de atividade, com recolhimento da diferença como microempresa, inclusive dos tributos que o MEI não recolhia. É o cenário que costuma pegar prestador que cresceu rápido sem acompanhar o acumulado, e a diferença retroativa surpreende justamente quem tinha menos estrutura para absorvê-la.

O que fazer quando a exclusão aparece

A reação útil é sempre a mesma sequência, e ela é sensível a prazo:

• Identificar o fundamento exato no termo, débito, receita, vedação societária ou atividade. Cada um tem prazo e caminho diferentes;
• Verificar a data de efeito, que define se há período retroativo a refazer;
• Regularizar dentro do prazo quando o fundamento é débito, quase sempre é o caminho mais barato, mesmo com parcelamento;
• Impugnar quando o fundamento é equivocado, o que é mais comum do que parece em vedação societária mal apurada;
• Refazer a apuração do período afetado, se a exclusão se consolidar, e recalcular a carga pelo regime que passou a valer, inclusive para verificar se houve recolhimento a maior no DAS que possa ser restituído.

O calendário que evita a surpresa

Quase todo problema descrito acima tem o mesmo antídoto: olhar o número certo no mês certo. Um calendário mínimo resolve a maior parte:

• Todo mês, conferir o acumulado de receita dos últimos doze meses contra o limite e contra o sublimite. É o número que antecipa exclusão por excesso e mudança na forma de recolher ICMS e ISS;
• Todo mês, verificar o Domicílio Tributário Eletrônico. Termo de exclusão, intimação e indeferimento chegam por ali, e o prazo corre a partir da ciência, não da leitura;
• Outubro e novembro, levantar pendências fiscais da empresa e dos sócios, com tempo hábil para regularizar ou parcelar antes de janeiro;
• Novembro e dezembro, simular a carga do ano seguinte nos três regimes, com a receita projetada e a folha real, para decidir se vale permanecer;
• Janeiro, executar a opção ou a migração, dentro do prazo.

Esse ciclo custa poucas horas por ano e evita os dois cenários mais caros do regime: perder o prazo de opção por descuido e descobrir a exclusão quando já há meses de apuração retroativa para refazer.

Um último ponto sobre custo de oportunidade: empresa excluída indevidamente e que não impugna a tempo não perde apenas o regime naquele ano. Ela perde também a diferença de carga de todos os meses até a próxima janela de opção, e essa diferença raramente é recuperável depois, porque o recolhimento no regime comum foi devido enquanto a exclusão estava produzindo efeito. É por isso que prazo, aqui, vale mais do que argumento.

Regime não é destino, é decisão anual

Boa parte das empresas trata o enquadramento como algo definido na abertura e imutável. Não é: a opção se renova, os limites mudam, a composição societária muda e a operação muda. A revisão anual, feita antes de janeiro, é barata e evita tanto a perda de prazo quanto a exclusão por surpresa.

Se a sua empresa está próxima do limite, tem sócio em outros negócios ou recebeu termo de exclusão, o primeiro passo é diagnóstico, não recurso. Vale conferir também como o DAS é efetivamente apurado, porque excesso de receita às vezes decorre de erro de declaração, e os caminhos legais para reduzir o Simples antes de concluir que sair é a única saída. Quando a exclusão já se consolidou e há período retroativo em disputa, o caminho é defesa fiscal.